Smart working semplificato fino al 31 dicembre 2020 o al 31 gennaio 2021?

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I datori di lavoro possono ricorrere alle comunicazioni semplificate per l'attivazione dello smart working per tutto il periodo in cui è stato dichiarato lo stato di emergenza, attualmente fissato al 31 gennaio 2021.
A chiarirlo è Il Ministero del lavoro con una FAQ.

Il chiarimento sembra però non tenere conto di quanto stabilito dal decreto legge n. 125/2020 che espressamente fissa infatti al 31 dicembre 2020 il termine per ricorrere al lavoro agile senza gli accordi individuali previsti dalla procedura ordinaria.

Ma quale valore si deve attribuire alla FAQ?
L'applicazione della procedura semplificata per l'attivazione dello smart working emergenziale segue la proroga dello stato di emergenza?

Fino allo scorso 7 ottobre sicuramente sì, ma dall'8 ottobre 2020, con il decreto legge n. 125/2020, la risposta al quesito non sembra essere più così scontata.

Il decreto legge n. 125/2020, il cui disegno di legge di conversione in legge è ora all'esame della Commissione Affari Costituzionali del Senato, nel disporre nuove misure urgenti connesse con la proroga della dichiarazione dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19 e per la continuità operativa del sistema di allerta COVID, fissa infatti il termine delle comunicazioni semplificate per l'attivazione dello smart working al 31 dicembre 2020 e non al 31 gennaio 2021, data quest’ultima che segna la fine dello stato di emergenza.

Con una recente FAQ il Ministero del lavoro giunge però a una diversa soluzione lasciando i datori di lavoro in una situazione di incertezza.
Smart working nel DPCM 3 novembre 2020 Prima di approfondire la questione e giungere alla soluzione del rebus in merito all'eventuale estensione dell'ambito temporale di applicazione della procedura semplificata per l'attivazione del lavoro agile, va ricordato che l'ultimo DPCM (3 novembre 2020) emanato dal Governo in sostituzione del DPCM del 24 ottobre 2020 e in vigore dal 6 novembre 2020 al 3 dicembre 2020, raccomanda sull'intero territorio nazionale e a tutti di datori di lavoro il massimo ricorso alla modalità di lavoro agile laddove le prestazioni lavorative possano essere svolte al proprio domicilio o in modalità a distanza.

Nelle aree del territorio nazionale caratterizzate da uno scenario di massima gravità e da un livello di rischio alto poi i datori di lavoro pubblici sono obbligati a limitare la presenza del personale nei luoghi di lavoro per assicurare esclusivamente le attività che ritengono indifferibili richiedendo al personale non in presenza di svolgere la propria attività lavorativa in modalità agile (art. 3).

Con l'ordinanza del 4 novembre 2020 il Ministro della salute ha identificato, con validità dal 6 novembre 2020 e per un periodo di 15 giorni, le zone di cui all'art 3 nelle regioni Calabria, Lombardia, Piemonte e Valle d'Aosta.

Tale elenco è soggetto ad aggiornamento, di base, quindicinale da parte del Ministero stesso.

Smart working semplificato nel decreto legge n. n. 125/2020 Il decreto legge n. 125 del 7 ottobre 2020, tra le altre norme, ha prorogato lo stato di emergenza al 31 gennaio 2021.

A differenza però di quanto avvenuto nel passato con la precedente decretazione d'urgenza che aveva fissato la data di fine del regime semplificato per lo smart working in concomitanza con la scadenza dello stato di emergenza, il decreto legge in parola introduce un doppio binario.

Si prevede infatti che il ricorso a modalità di lavoro agile possa seguire la procedura semplificata (e quindi essere deciso unilateralmente dal datore di lavoro) fino al 31 dicembre 2020.
Più nel dettaglio, tale termine è fissato dall'articolo 1, comma 3, decreto-legge 30 luglio 2020, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 settembre 2020, n. 124 come modificato dall'art. 1, comma 3 del decreto legge n. 125/2020.

Le indicazioni ministeriali Fin qui nulla quaestio, se non fosse per la pubblicazione di un successivo chiarimento fornito dal Ministero del lavoro, che getta qualche ombra sulla corretta identificazione della deadline del regime semplificato dello smart working.

Il Dicastero infatti, con una interpretazione che va (con ogni evidenza) oltre l'intenzione del legislatore espressa chiaramente nel dettato normativo di cui all'art. 1, comma 3 del decreto legge n. 125/2020, sembra ripristinare la regola consolidata della coincidenza tra fine dello stato di emergenza e modalità semplificate di comunicazione del lavoro agile, chiarendo che per tutto il periodo in cui è stato dichiarato lo stato di emergenza (31 gennaio 2021) la procedura di comunicazione del lavoro agile resta quella prevista dall'art. 90, commi 3 e 4, del decreto Rilancio (D.L. 19 maggio 2020, n. 34, convertito dalla legge n. 77 del 17 luglio 2020).

Pertanto (ad avviso del Ministero) i datori di lavoro, diversamente da quanto previsto dalle procedure ordinarie di cui alla legge n. 81 del 2017, fino al 31 gennaio 2021, non saranno tenuti a stipulare un preventivo accordo con lavoratore, ma a comunicare semplicemente l'attivazione dello smart working inviando telematicamente i nominativi dei lavoratori e la data di cessazione della prestazione di lavoro in modalità agile secondo il template reso disponibile dal Ministero del lavoro. L’azienda è comunque tenuta a consegnare allo smart worker l’informativa in materia di sicurezza anche ricorrendo alla documentazione resa disponibile sul sito dell'Istituto nazionale assicurazione infortuni sul lavoro.

Nessuna novità è prevista per l'applicativo informatico da utilizzare per l'invio della comunicazione.
Le nuove attivazioni e le prosecuzioni dello svolgimento della modalità agile oltre la data del 31 gennaio 2021 dovranno essere eseguite con le modalità e i termini previsti dagli articoli da 18 a 23 della Legge 22 maggio 2017, n. 81. Alcune considerazioni L'ultima FAQ ministeriale ravviva la disputa in ordine al valore giuridico delle FAQ.

Durante l’emergenza epidemiologica da COVID-19 il Governo ha emesso numerosi provvedimenti d'urgenza, lasciando alle FAQ del Governo stesso o dei vari Ministeri competenti il compito di definire le istruzioni per la loro corretta applicazione.

Ma, a ben guardare, nel nostro sistema delle fonti del diritto delineato dall'art. 1 delle Preleggi, delle FAQ non c'è alcuna traccia. Non possono quindi essere considerati alla stregua delle circolari non costituendo una fonte secondaria di diritto. E, a maggior ragione, non possono essere considerati come atti di interpretazione autentica.

Assodato che nessun valore giuridico possa essergli riconosciuto, anche qualora gli si volesse riconoscere una funzione meramente chiarificatoria non si comprenderebbe la portata della FAQ in esame, che sembra andare ben oltre l'intenzione del legislatore chiaramente espressa nel decreto legge n. 125/2020.

Si auspica pertanto al riguardo l'emanazione (almeno) di una circolare ministeriale che definisca linee guida certe per i datori di lavoro in un momento di grande incertezza e confusione come quello attuale.

Riccardo Pallotta - Esperto di previdenza e di organizzazione della Pubblica Amministrazione

IPSOA Quotidiano